Zakládá registrace ke směnárenské činnosti právo provádět tuto činnost? Aneb osvědčení a "uvědomění" jako prostředek, kterým se rozhoduje o veřejných subjektivních právech

Podle ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 219/1995 Sb., devizového zákona (dále jen "DZ") nabízet nebo provádět směnárenskou činnost jako podnikání může pouze fyzická nebo právnická osoba, která byla k této činnosti předem registrována Českou národní bankou (dále jen "ČNB"). K žádosti o registraci ke směnárenské činnosti musí doložit žadatel řadu dokumentů uvedených ve vyhlášce ČNB č. 376/2009 Sb., o směnárenské činnosti. Jedná se zejména o výpisy z rejstříků trestů osob, které vykonávají vliv na žadatele v rámci jeho korporátní struktury. Zároveň je třeba ČNB doložit, kdo je skutečným vlastníkem žadatele ve smyslu zákona č. 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu (lidově nazývaný jako zákon o praní špinavých peněz). ČNB je přitom poměrně restriktivní a opatrná a není tak jednoduché ji přesvědčit o tom, že žadatel skutečného vlastníka nemá. Jsou známy případy renomovaných společností, které registrovány nebyly právě s poukazem na to, že neodkryly dostatečně svou korporátní strukturu.

Ustanovení § 3 odst. 1 DZ je poměrně zřejmé. Říká mimo jiné to, že registrace u ČNB ke směnárenské činnosti podmiňuje oprávnění provozovat nebo nabízet směnárenskou činnost. Vypadá to tedy, že ČNB o registraci rozhoduje, tj. svým rozhodnutím o registraci zakládá, mění nebo ruší práva anebo povinnosti jmenovitě určené osoby ve smyslu § 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu (dále jen "SŘ"). Aplikační praxe je zdá se odlišného názoru. ČNB totiž aspoň z mé zkušenosti registraci toliko osvědčuje ve smyslu § 154 SŘ. Vyjádření, osvědčení, sdělení však nejsou způsobilými správními úkony, které by mohly založit veřejná subjektivní práva. Je tedy otázkou, zda takové "osvědčení" skutečně může založit právo žadatele provozovat směnárenskou činnost.

Ustanovení § 3 odst. 1 DZ podle mého názoru předpokládá, že provozování směnárenské činnosti bude autorizováno konstitutivním správním rozhodnutím. Zákonodárce se nevydal cestou jako v případě živnostenského zákona, kde oprávnění provozovat živnost vzniká již ohlášením (§ 10 odst. 1 zákona č. 455/1991 Sb., živnostenského zákona (dále jen "ŽZ")) a o existenci živnostenského oprávnění se rozhoduje deklaratorní formou, tj. zápisem do živnostenského rejstříku (§ 47 ŽZ - zápis do živnostenského rejstříku podle mě nepředstavuje správní rozhodnutí, ale specifickou formu deklaratorního správního aktu, možná dokonce i osvědčení, kterému nepředchází správní řízení - správní řízení zahajuje správní orgán teprve za situace, kdy žadatel nesplňuje podmínky stanovené živnostenským zákonem a na toto správní řízení navazuje deklaratorní správní akt - srov. § 47 odst. 6 ŽZ).

ČNB však "rozhoduje" o oprávnění provozovat směnárenskou činnost (tj. o veřejném subjektivním právu) konstitutivním osvědčením, což je contradicto in adjecto.

A nyní trochu teorie:

Za první republiky považoval "osvědčení" pro svou významnost za správní akt např. Hoetzel, avšak ten údajně rozlišoval mezi "osvědčovacími akty" a "dobrým zdáním" správního úřadu. Osvědčení však vždy kopíruje filosofii deklaratorního správního aktu (tj. něco deklaruje) a nemůže tak mít konstitutivní formu. Hendrych ve své učebnici uvádí, že "na rozdíl od deklaratorního správního aktu se osvědčení vydává v případech, kdy není třeba autoritativního zjištění (kdy není o věci pochybnost nebo spor a kdy není zapotřebí ani jinak použít správního uvážení nebo vyloužit neurčitý pojem - osvědčují se skutečnosti úředně zřejmé, zpravidla z vnitřních zdrojů vykonavatele veřejné správy, který osvědčení vydává)" (srov. Hendrych, D. Správní právo. Obecná část. Praha: C.H.Beck, 6. vydání, str. 301). Podle Hendrycha se proti osvědčení nelze bránit opravným prostředkem, nýbrž důkazem opaku. 

Registrace ke směnárenské činnosti nepředstavuje věc, která je bez jakýchkoli pochybností. Jde navíc o správní úkon, kterým se konstitutivně zakládají práva v oblasti správního práva a uplatňuje se zde správní uvážení. ČNB tedy nesporně postupuje protizákonně, což může mít pro řadu neúspěšných žadatelů (ale potenciálně i těch úspěšných) neblahé důsledky.

Tímto způsobem si život neusnadňuje jen ČNB, ale celá řada jiných správních úřadů. Tak např. Ministerstvo školství "rozhoduje" o žádosti o zápis školy nebo školského zařízení rovněž osvědčením (minimálně v případě, že jde o žádost, kde se má uplatnit správní uvážení z hlediska "důvodů zvláštního zřetele hodných" podle § 146 odst. 2 zákona č. 561/2004 Sb., školského zákona). I zde se nesporně rozhoduje o veřejných subjektivních právech, ale Ministerstvo školství na takové žádosti reaguje nestandardním způsobem, navíc naprosto nepřípustně takovým způsobem "rozhoduje" v situaci, kdy se má uplatnit jeho správní uvážení týkající se výkladu neurčitého právního pojmu.

V případě, že správní úřad žádosti vyhoví, nic moc se snad neděje (přestože je zde riziko, že existenci takového "osvědčení" kdokoli vyvrátí důkazem opaku). Problém nastává v situaci, kdy správní úřad žádosti osvědčením nevyhoví. Pokud nedojde k vydání osvědčení, správní úřad by o tom měl žadatele na požádání uvědomit (§ 155 odst. 3 SŘ) a proti takovému "uvědomění" nelze podat ani odvolání, ani rozklad. Zamítavé uvědomění (a ostatně také kladné "osvědčení") lze patrně "napadnout" cestou podle § 156 odst. 2 SŘ, popř. se domáhat konverze takového správního úkonu v rozhodnutí podle § 157 SŘ. Podle mého názoru by však neměla být vyloučena ani možnost považovat takový správní akt za běžné rozhodnutí a napadnout ho řádným odvoláním nebo rozkladem. Jakýkoli takový postup by přitom neměl vyloučit možnost se domoci přezkumu tohoto "paaktu" ve správním soudnictvím, a to bez ohledu na to, kterou cestu zvolí dotčený žadatel.